Embriões pós-morte do cônjuge: inseminação artificial e reflexo sucessório

*Por Raphael de Mendonça Tanus Madeira

A possibilidade de um dos cônjuges fazer uso de embriões para gerar uma criança após a morte do parceiro é tema complexo, pouco abordado pelo Código Civil e que traz reflexo direto no planejamento sucessório.

A questão ainda não é perfeitamente regulamentada no Brasil e o tema
divide opiniões entre especialistas, que apontam que a proposição pode
trazer insegurança jurídica.

O Código Civil brasileiro estabelece que presume-se como filhos
concebidos na constância do casamento aqueles que foram havidos por
fecundação artificial homóloga, ainda que falecido o marido e, também,
aqueles decorrentes de embriões excedentários, realizados através de
concepção artificial homóloga, ou seja, feita com o material genético do
marido da gestante.

Algumas mulheres que desejam realizar a fertilização artificial com o
material do cônjuge falecido têm encontrado dificuldades em realizar o
ato em razão da ausência de autorização deixada pelo referido. Quando
não há este documento, os estabelecimentos se negam a fornecer o
material, obrigando as mulheres a recorrerem à justiça.

Por isso, é fundamental que, no momento da coleta, o cônjuge deixe por
escrito a permissão para utilização do material após a sua morte.
Via de consequência, após a inseminação homóloga após a morte, surge a
questão patrimonial sucessória, pouco abordada, cuja lacuna do
ordenamento jurídico pátrio causa extrema insegurança jurídica.

Diante da lacuna apresentada pelo código civil, há três correntes
doutrinárias sobre o tema. A primeira, restritiva ou excludente, defende
a impossibilidade da técnica de reprodução assistida, negando qualquer
direito ao filho concebido após a morte, seja no ramo do direito de
sucessões, bem como no direito de família.

A segunda, chamada de relativamente excludente, a qual permite efeitos
mitigados no ramo do Direito de Família, isto é, o filho concebido após
a morte, independentemente do tipo de sucessão, não irá ter capacidade
sucessória em face da herança de seu pai pré-morto, apesar de ter sua
filiação reconhecida.

Controversa a ambas correntes, tem-se a terceira corrente, a qual
entende que o planejamento familiar dá-se quando vivos os participes e
que seus efeitos podem se produzir para após a morte.

Assim, o filho concebido após a morte tem resguardada a possibilidade do direito na sucessão legítima e testamentária, sendo reconhecida a
filiação, a capacidade sucessória e protegidos todos os direitos da
sucessão da legítima e testamentária.

Os argumentos dos doutrinadores que dão existência a este pensamento,
interpretam não haver dúvidas sobre o direito à sucessão da criança
concebida após a morte em relação à herança do pai pré-morto, já que
houve expressa aprovação do falecido para realizar este método de
reprodução assistida. Além disso, o próprio Código Civil assegura o
reconhecimento da filiação de prole eventual após a morte.

Logo, ao meu entender, como não há vedação à prática da inseminação
homóloga após a morte, é necessário relativizar o princípio da
coexistência, estabelecido no artigo 1.798 do Código Civil (artigo 1.798.
Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão), em razão da presunção de paternidade prevista no artigo 1.597, III, do Código Civil (artigo 1.597).

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (…) III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido), agregando os reflexos do direito sucessório.

Sobre o tema, o Enunciado 267 , que foi aprovado na III Jornada de
Direito Civil dispõe: “A regra do artigo 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança”.

Desse modo, respeitando o princípio da igualdade entre os filhos, e
também certificando que a segurança jurídica dos demais herdeiros será
respeitada, a ação de petição de herança, ingressada dentro do prazo de
dez anos a contar do momento em que seja reconhecida a paternidade,
seria a maneira mais adequada para assegurar os direitos sucessórios do
filho concebido por meio da inseminação artificial após a morte,
conforme inserto no Enunciado 267 citado acima.

Contudo, face a omissão da legislação brasileira a respeito da
capacidade sucessória de filhos advindos deste tipo de reprodução
assistida, é aconselhável que a pessoa que deseje armazenar seu material
genético, deixe por escrito e registrado a autorização para uso após a
morte e, principalmente, as disposições testamentárias para a criança
que poderá nascer, face às interpretações e correntes favoráveis.